Rückblick: "Auswahlkriterien in Konzessionsverfahren" – Veranstaltungsreihe im EWeRK

Das EWeRK – Institut für Energie- und Wettbewerbsrecht in der kommunalen Wirtschaft e.V an der Humboldt-Universität zu Berlin –veranstaltete einen zweiten fachöffentlichen Online-Dialog zum Thema „Auswahlkriterien in Konzessionsverfahren“.

Die LBD war als eine der Mitinitiatorinnen mit dabei: In jeder Veranstaltung trug Dr. Christof Schorsch, Prokurist der LBD und Teamleiter Konzessionen, Erkenntnisse aus der Diskussion um zukünftige Marktstandards in Strom- und Gaskonzessionsverfahren – den ZuMa-Katalog 2.0 – vor. Den Katalog hatte eine interdisziplinäre Arbeitsgruppe entwickelt, um Vorschläge und Empfehlungen für zukunftssichere Kriterien zu veröffentlichen.

Hintergrund

Der Strom- und Gasnetzbetrieb wird sich in den kommenden Jahren enorm verändern. Insbesondere die Energie- und Wärmewende, Dekarbonisierung und Treibhausgasneutralität, E-Mobilität, Digitalisierung und die demografische Entwicklung sind die großen Herausforderungen der Zukunft. Den Gemeinden fällt die Aufgabe zu, diese Entwicklungen in ihren Kriterienkatalogen schon heute rechtssicher abzubilden, weil die Konzessionsverträge in der Regel über 20 Jahre abgeschlossen werden.

 

1. Auswahlkriterium „Versorgungssicherheit“

RA Uwe Rühling (Rühling Anwälte, Stuttgart), Jürgen Lehmeier (Referent für Konzessionen, enercity Netz GmbH, Hannover), Dr. Christof Schorsch (LBD, Berlin)

Bei RA Uwe Rühling standen v.a. Zertifikate im Mittelpunkt, weil sie eine objektivierte Einschätzung der Betriebspraxis des Netzbetreibers erlaubten – Stichwort „Fremdkontrolle statt Eigenkontrolle“ – und relativ einfach bewertbar seien. Freilich zeigten sich hierbei auch Anwendungsprobleme, wie etwa der konkrete Geltungsbereich des Zertifikats, der sachliche Geltungsbereich mit Netzbezug oder die notwendige Akkreditierung der Zertifizierer. Im Gasnetz sei die Situation durch den laufenden Transformationsprozess noch einmal deutlich komplexer.

Jürgen Lehmeier wies in seinem Beitrag auf den Zielkonflikt zwischen Wirtschaftlichkeit und Versorgungssicherheit hin. Zwar liege die Versorgungssicherheit im NSp-Stromnetz mittlerweile bei 99,997%, und sei auch im MSp-Netz durch Umschaltmöglichkeiten sowie im HSp-/HöSp-Netz weitgehend n-1-sicher. Gleichwohl verfügten Netzbetreiber über eine Reihe von Stellschrauben, um die Versorgungssicherheit weiter zu verbessern. Vieles sei allerdings nur mittel- bis langfristig umzusetzen, um Störungen weiter zu reduzieren. Punkten könnten Netzbetreiber aber insbesondere bei der Schnelligkeit der Störungsbeseitigung. Der Zusammenhang beider Aktivitäten sollte deshalb bei der Bewertung der Leistungsfähigkeit eines Netzbetreibers beachtet werden.

Dr. Christof Schorsch stellte die Unterkriterien zur Versorgungssicherheit im ZuMa-Katalog dar. Wettbewerbliche Differenzierung erfordere Innovation. Diese könne durch neue Zertifikate, digitalisierte Prozesse oder eine kommunespezifische Netzentwicklungsplanung u.a.m. sichergestellt werden.

 

2. Auswahlkriterium „Preisgünstigkeit und Effizienz“

RA Dr. Mirko Sauer (BDO Legal, Berlin), Volker Laudien (Leiter Asset Owner und Kommunen N-ERGIE AG, Nürnberg), Dr. Christof Schorsch (LBD, Berlin)

In der zweiten Veranstaltung wurde insbesondere die Problematik der Netzentgelte als des führenden Kriteriums zur Bewertung der Preisgünstigkeit diskutiert. RA Dr. Mirko Sauer betonte, dass der von Konzessionskommunen durchgeführte Unterbietungswettbewerb einen Verstoß gegen europäisches Recht darstelle. Schließlich liege die Aufgabe der Netzentgeltbildung in der ausschließlichen Kompetenz der Regulierungsbehörde. Außerdem begünstige das Netzentgeltkriterium eine ökonomische Fehlsteuerung, da die Netzentgelthöhe maßgeblich von unternehmerisch unbeeinflussbaren strukturellen Kostenparametern des Netzgebietes abhänge und folglich an der mit dem Kriterium verbundenen Zielsetzung des effizientesten Netzbetreibers vorbeigehe.

Volker Laudien berichtete aus der Sicht eines Netzbetreibers, welche Probleme sich in der Praxis stellten. Diese seien insbesondere durch die Problematik „Stadtnetz“ gegen „Landnetz“ gekennzeichnet: Durch höhere Abnahme- und Leistungsdichte sowie kürzere Wege hätten städtische Netzbetreiber konkrete Wettbewerbsvorteile gegenüber Flächennetzbetreibern. Gleichzeitig erfordere der Zubau von Anlagen der erneuerbaren Energien Netzentwicklungskonzepte, die wiederum Auswirkungen auf die Höhe der Netzentgelte hätten. Die aktuellen Kostensteigerungen für Betriebsmittel täten ein Übriges. Somit stelle sich für Netzbetreiber vor einem Konzessionsverfahren zwingend die Frage nach dem „Wert“ einer Konzession.

Dr. Christof Schorsch betonte, die Prognose der Netzentgelte sei zwar nach Auffassung des BGH wesentliches Kriterium für die Preisgünstigkeit, wichtiger seien jedoch  Maßnahmen zur nachhaltigen Effizienzerhaltung und -steigerung, wie sie der ZuMa-Katalog favorisiere.

 

3. Auswahlkriterium „Umweltverträglichkeit und Treibhausgasneutralität“

RA Dr. Hans Heller (Raue PartmbB, Berlin), Dr. Sven Höhne (Konzessionsmanager enercity AG, Hannover), Dr. Christof Schorsch (LBD, Berlin)

RA Dr. Hans Heller diskutierte die Entstehung des neuen §1-Ziels der Treibhausgasneutralität im EnWG, auch in Abgrenzung zur Umweltverträglichkeit. Das OLG Karlsruhe habe in seinem Urteil vom Februar 2023 für Recht befunden, dass die Minderung der Treibhausgasemissionen immer schon ein zentrales Anliegen der Umweltverträglichkeit gewesen sei. Demgegenüber sehe er im Ziel der Treibhausgasneutralität allerdings einen eigenständigen Bedeutungsgehalt, der entsprechend als eigenständiges Kriterium abgefragt werden müsse. Anschließend stellte er Beispiele für denkbare Unterkriterien vor, wie sie auch im ZuMa-Katalog angelegt seien. Besondere rechtliche Herausforderungen stellten sich insbesondere bei der Beschaffung von grüner Verlustenergie.

Dr. Sven Höhne knüpfte hieran in seinem Vortrag an und erläuterte anhand verschiedener Unterkriterien, wie sich in Konzessionsverfahren die Minderung von Umweltbelastungen darstellen ließe. Allerdings sei die Abwägung verschiedener mehr oder weniger die Umwelt belastender Verfahren oftmals schwierig. Er betonte, von Treibhausgasneutralität könne dann gesprochen werden, wenn sowohl Scope 1, Scope 2 als auch Scope 3 des Green House Gas Protocols erfüllt seien. Letzteres schließe nicht nur die eigenen Betriebsmittel und Fahrzeuge des Netzbetreibers (Scope 1) und den Betriebsverbrauch und die Beschaffung der Verlustenergie (Scope 2) ein, sondern auch die Emissionen von Dienstleistern, Abfallentsorgung und anderes mehr (Scope 3) – also alle Upstream-Emissionen. Insbesondere Verlustenergie sei der größte Hebel des Netzbetreibers, um seine eigenen Emissionen zu reduzieren.

Dr. Christof Schorsch betonte, das Kriterium „Umweltverträglichkeit und Treibhausgasneutralität“ biete großes Innovationspotenzial: Zum einen wegen der deutlichen Zunahme der Anforderungen aufgrund von Klimaschutz und Energiewende. Zum anderen, weil Treibhausgasneutralität als historisch jüngster §1-Zweck noch weithin unbekanntes Land hinsichtlich kommunaler Anforderungen an den Konzessionspartner darstelle. Der ZuMa-Katalog habe immer schon die Intention gehabt, Innovationen im Konzessionswettbewerb zu fördern. Hier könne der Netzbetreiber seine eigenen Klimaschutzanstrengungen als wettbewerbliches Differenzierungsmerkmal nutzen.

 

4. Auswahlkriterium „Verbraucherfreundlichkeit und kommunale Belange“

RAin Wibke Reimann (Partnerin, Bethge.Reimann.Stari Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Berlin), Dr. Thomas Rathner (Westenergie AG, Essen), Dr. Christof Schorsch (LBD, Berlin)

RAin Wibke Reimann betonte, dass die gerichtlichen Anforderungen an Konzessionsverfahren im Vergleich zu vergaberechtlichen Maßstäben völlig überzogen und kaum noch handhabbar seien. Hier sei Vereinfachung notwendig. Anschließend diskutierte sie mögliche Unterkriterien sowie darauf bezogene Leistungsangebote im Kriterium Verbraucherfreundlichkeit. In den Verfahren, insbesondere bei offenen Abfragen, neigten die Bieter dazu, sehr kleinteilig anzubieten, wobei insbesondere die Plausibilisierung bei der Bewertung im Vordergrund stehe. Der ZuMa-Katalog biete hierbei die Möglichkeit einer relativ einfachen Auswertung, zumal wichtige Themen des Netzbetriebs und ein hoher Leistungsstandard abgefragt würden. Allerdings nähmen die Vorgaben im Katalog auch innovative Angebote ggf. vorweg, durch die sich gerade die Netzbetreiber im Ideenwettbewerb differenzieren sollten. Bei den kommunalen Belangen sehe sie viele kreative Leistungen der Bieter, insbesondere aufgrund umfangreicher Informations- und Mitspracherechte der Kommune. Auf der anderen Seite seien Vertragsstrafen und außerordentliche Kündigungsrechte häufig „nicht wirklich nützlich“.

Dr. Thomas Rathner ging von den Erfahrungen der Westenergie mit ihren ca. 1.600 Konzessionsverträgen aus. Dabei zeige sich, dass oftmals Kriterien abgefragt würden, die ohne Belang in der Praxis seien. Dies betreffe bspw. die geforderte Vor-Ort-Beratungsstelle für Netzkunden in der Konzessionskommune. Allerdings sehe er dabei auch eine Trendänderung, wonach ein umfassender Online-Kundenservice gegenüber einer Vor-Ort-Beratungsstelle priorisiert werde. Für praxisfern halte er auch die Forderung nach sehr kurzen Fristen für die Hausanschlusserstellung, zum Beispiel von maximal fünf Tagen ab Antragseingang. Kundenseitig werde vielmehr der Hausanschluss zu einem längerfristig geplanten Termin benötigt, hier komme es nicht auf Schnelligkeit, sondern auf Termintreue an. Die Einrichtung von „Energie-Beiräten“ werde von der Westenergie proaktiv angeboten, sei von den Kommunen aber oftmals abgelehnt worden. Aufgrund der Pflicht zur kommunalen Wärmeplanung erwarte er zukünftig ein erhöhtes Interesse an solchen Beiräten. Bei den kommunalen Belangen sehe er vor allem im Gasnetz Klärungen des Gesetzgebers als erforderlich an: Dies schließe Regelungen für eine Endschaft ohne neuen Konzessionär ein, die Änderung der bestehenden Pflicht zu Netzausbau und Netzanschluss sowie nachvertragliche Pflichten des Konzessionsnehmers.

Dr. Christof Schorsch knüpfte an den Vortrag von Wibke Reimann an. Er stellte insbesondere die überbordenden Informationspflichten und Sanktionsregelungen in aktuellen Verfahren heraus. Das Sonderkündigungsrecht der Kommune bei Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen stelle die ultimative Sanktion dar. Für den Rest gelte: „Abrüsten!“ Man müsse fragen: Wie kann der Netzbetreiber den Aufwand effizient leisten, Dutzende von Zusagen und ihre Erfüllung für die Konzessionskommune nachzuhalten und entsprechende Prozesse auszuprägen (v.a. Informationssammlung und -aufbereitung, Vertragscontrolling und Berichtswesen). Und wie könne die Kommune ihrerseits in der Lage sein, die gelieferten Informationen tatsächlich zu verarbeiten und sich eine qualifizierte Meinung zu bilden. Er plädiere deshalb für ein auf die wesentlichen Zusagen an die Kommune konzentriertes Vertragsreporting. Dieses „Abrüsten“ liege im Interesse beider Vertragspartner.

In seinen Schlussbemerkungen zur Veranstaltungsreihe betonte Schorsch, es werde sehr wahrscheinlich in absehbarer Zeit eine Weiterentwicklung des ZuMa-Katalogs geben: Sektorkopplung, kommunale Wärmeplanung, Gasnetzentgelte und Wasserstofffähigkeit etc. seien Handlungsfelder mit unmittelbarer Relevanz für Konzessionsverfahren, die auf Entscheidungen des Gesetzgebers warten. Geradezu undenkbar sei es, angesichts des »Live-Experiments Energiewende« die bisherigen Kriterienkataloge unverändert weiterzuführen. Auch die gerichtliche Spruchpraxis werde sich an die Realität sektorübergreifender Anforderungen anpassen müssen. In der Praxis hätten es die Anbieter (Netzbetreiber) und die Nachfrager (Kommunen) gemeinsam in der Hand, wie zukunftsfähig die Ergebnisse ihrer Konzessionsverfahren sein werden. Die Diskussion müsse folglich auf breiter Basis weitergehen.

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